郭旦因訴深圳市國(guó)土資源和房產(chǎn)管理局撤銷《深圳市房屋建筑面積查丈報(bào)告》的具體行政行為案
廣東省深圳市中級(jí)人民法院行政判決書
〔2005〕深中法行終字第399號(hào)
上訴人（一審原告）郭旦，男，漢族，1962年6月5日出生，現(xiàn)住深圳市羅湖區(qū)金麗花園9棟310房。居民身份證號(hào)碼：442530620605061。
被上訴人（一審被告）深圳市國(guó)土資源和房產(chǎn)管理局，住所地：深圳市福田區(qū)振興路3號(hào)建藝大廈。
法定代表人張士明，局長(zhǎng)。
委托代理人黃是佩，該局工作人員。
一審第三人深圳市鵬寶東物業(yè)發(fā)展有限公司，住所地：深圳市寶安區(qū)龍華街道辦人民中路綜合辦公樓四樓。
法定代表人李輝，總經(jīng)理。
委托代理人張海濤，該公司職員。
上訴人郭旦因訴被上訴人深圳市國(guó)土資源和房產(chǎn)管理局房屋建筑面積查丈一案，不服深圳市寶安區(qū)人民法院〔2004〕深寶法行初字第90號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院認(rèn)定以下事實(shí)，原告與第三人于2002年6月10日、8月3日分別簽訂了兩份《房地產(chǎn)買賣合同》，由原告分別購(gòu)買第三人的萬(wàn)家燈火花園1棟120號(hào)、121號(hào)兩套商鋪，合同對(duì)兩套商鋪面積均作出如下約定，商鋪建設(shè)面積60.95平方米，套內(nèi)建筑面積56.1平方米，公共分?jǐn)偯娣e4.85平方米；具體分?jǐn)傢?xiàng)目和不分?jǐn)偯娣e見(jiàn)附表，附表五分?jǐn)傢?xiàng)目：（1）樓梯；（2）天面樓梯間。不分?jǐn)傢?xiàng)目：空白。合同成立后原告支付了首期款，余下50％購(gòu)房款辦理銀行抵押貸款，原告取得了該商鋪并已入住使用。2002年4月18日，國(guó)家電力公司華東設(shè)計(jì)研究院深圳分部出具了兩種測(cè)繪原告購(gòu)置商鋪建筑面積，A版.室內(nèi)為57.00平方米，分?jǐn)偯娣e為0.9平方米；B版．室內(nèi)為56.1平方米，分?jǐn)偯娣e4.85平方米。該測(cè)繪分部說(shuō)明B版是請(qǐng)示市測(cè)繪部門的意見(jiàn)作出的，而A版原件已由有關(guān)部門收回。建設(shè)部于2002年3月2日發(fā)出通知，從同年5月1日起，執(zhí)行商品房分?jǐn)偯娣e計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，其中公共通道規(guī)定，臨街樓房，挑廊下的底層作為公共道路街巷通行的，不論是否有柱，是否有維護(hù)結(jié)構(gòu)，均不計(jì)算面積。為此，原告與第三人就120號(hào)商鋪因是否應(yīng)分?jǐn)偯娣e計(jì)付房?jī)r(jià)款產(chǎn)生爭(zhēng)議，向本院提起民事訴訟，后經(jīng)深圳市中級(jí)人民法院以〔2003〕深中法民五終字第1789號(hào)《民事判決書》判決駁回原告該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。
一審法院認(rèn)為：對(duì)于原告所購(gòu)商鋪門前無(wú)柱外走廊部分應(yīng)否計(jì)算建筑面積的問(wèn)題，被告在進(jìn)行竣工查丈時(shí)，建設(shè)部《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（建住房〔2002〕74號(hào)）尚未開始執(zhí)行，被告依據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《房產(chǎn)測(cè)量規(guī)范》及《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》的有關(guān)測(cè)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行查丈并無(wú)不當(dāng)。原告主張應(yīng)當(dāng)依據(jù)《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問(wèn)題的通知》缺乏法律依據(jù)，理由不足，其請(qǐng)求本院不予支持。為此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決維持被告深圳市國(guó)土資源和房產(chǎn)管理局于2002年4月18日對(duì)原告所購(gòu)商鋪門前走廊進(jìn)行的房屋建筑面積查丈行為。
上訴人不服一審判決上訴稱：
1.原審認(rèn)為“被上訴人依據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《房產(chǎn)測(cè)量規(guī)范》及《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》有關(guān)測(cè)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行查丈并無(wú)不當(dāng)”用語(yǔ)含糊，沒(méi)有指出被上訴人在依據(jù)上述《規(guī)范》和《規(guī)程》時(shí)，適用具體的測(cè)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否妥當(dāng)。事實(shí)上，被上訴人在適用上述《規(guī)范》和《規(guī)程》時(shí)，錯(cuò)誤地適用了具體的測(cè)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，將不該計(jì)入公攤的位于建筑物第一層（地面）的外走廊列入公攤，計(jì)算上訴人的建筑面積。（1）上訴人所購(gòu)商鋪外走廊緊臨街道，走廊兩端又不能封閉，并可在平行于街道方向上通行，完全符合《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》第3.5、3.21條第2款規(guī)定的兩個(gè)條件，外走廊的面積應(yīng)列為不分?jǐn)偟墓妹娣e，不能計(jì)入上訴人的建筑面積。（2）從第三人的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》來(lái)看，上訴人所購(gòu)商鋪外走廊在報(bào)建時(shí)未計(jì)入容積率，不應(yīng)計(jì)入公攤。涉案商鋪所在1號(hào)商住樓的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》（深規(guī)土建許字2001B121號(hào)）規(guī)劃許可的本棟樓房的建筑面積是14946.26m2，其中：住宅面積13597.49m2，商業(yè)面積1348.77m2。報(bào)建規(guī)劃許可的商業(yè)面積1348.77m2與本商住樓全部商鋪套內(nèi)使用面積1351.22m2一致，說(shuō)明了涉案商鋪外走廊在報(bào)建時(shí)未計(jì)入容積率（或未計(jì)算建筑面積），根據(jù)《深圳市房屋建筑面積計(jì)算細(xì)則》（深規(guī)土〔1994〕421號(hào)）中的一般規(guī)定：不能分?jǐn)偟墓裁娣e是建筑報(bào)建時(shí)未計(jì)入容積率的公共面積和有關(guān)文件規(guī)定不進(jìn)行分?jǐn)偟墓裁娣e。涉案商鋪外走廊屬于不能分?jǐn)偟墓裁娣e，不能計(jì)入上訴人的建筑面積。（3）上訴人與第三人簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》約定的分?jǐn)傢?xiàng)目不含有外走廊。應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治原則，外走廊不計(jì)入分?jǐn)偅挥?jì)入上訴人的建筑面積。因此，被上訴人適用《房產(chǎn)測(cè)量規(guī)范》及《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》具體的測(cè)量規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤，將不應(yīng)公攤的公共面積列為公攤。原審判決對(duì)被上訴人具體適用上述《規(guī)范》及《規(guī)程》是否妥當(dāng)，缺乏實(shí)質(zhì)性審查，事實(shí)不清。
2.原審認(rèn)為“上訴人主張依據(jù)《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（建住房〔2004〕74號(hào)）缺乏法律依據(jù)，理由不足”不能令人信服。上訴人2002年6月10日、8月3日與第三人簽訂兩份《深圳市房地產(chǎn)買賣合同》。合同簽訂后，第三人向上訴人交付商鋪，并提交被上訴人的《竣工查丈報(bào)告》（指A版），該《竣工查丈報(bào)告》沒(méi)有把外走廊面積計(jì)入上訴人的建筑面積。當(dāng)上訴人要求第三人退回多余的購(gòu)房款，第三人要求被上訴人退回多余的地價(jià)款時(shí)，被上訴人的下屬深圳市地籍測(cè)繪大隊(duì)寶安中隊(duì)于2002年6月28日向地籍測(cè)繪大隊(duì)請(qǐng)示，測(cè)繪大隊(duì)于2002年7月2日回復(fù)中隊(duì)。測(cè)繪中隊(duì)根據(jù)測(cè)繪大隊(duì)的回復(fù)，重新進(jìn)行查丈。上訴人與第三人簽訂房地產(chǎn)買賣合同的行為和雙方對(duì)房地產(chǎn)買賣合同的履行，以及被上訴人重新進(jìn)行竣工查丈（包括被上訴人內(nèi)部之間的請(qǐng)示和批復(fù)），均發(fā)生在建設(shè)部發(fā)出上述通知并開始執(zhí)行（即2002年5月1日）之后。原審判決認(rèn)為不能適用該通知，沒(méi)有法律依據(jù)。根據(jù)該通知第三條第（八）項(xiàng)之規(guī)定，涉案一層商鋪外走廊應(yīng)是不計(jì)算建筑面積的。原審判決沒(méi)有充分理解被上訴人確認(rèn)上訴人商鋪建筑面積的組成。上訴人商鋪建筑面積由套內(nèi)建筑面積和分?jǐn)偣妹娣e兩部分組成，公用面積又分為應(yīng)分?jǐn)偟墓妹娣e和不應(yīng)分?jǐn)偟墓妹娣e，不應(yīng)分?jǐn)偟墓妹娣e即使計(jì)算建筑面積，也不應(yīng)由不應(yīng)分?jǐn)偟慕ㄖ䜩?lái)分?jǐn)偂１景干啼佂庾呃葘儆诓粦?yīng)分?jǐn)偟墓妹娣e，即使計(jì)算建筑面積，也不應(yīng)將面積計(jì)入商鋪的建筑面積。綜上所述，不管是否適用建設(shè)部《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問(wèn)題的通知》，也不管是否計(jì)算涉案外走廊的建筑面積，根據(jù)《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》的第3.5、3.21條第2款的規(guī)定，上訴人所購(gòu)商鋪的外走廊屬于不應(yīng)分?jǐn)偟墓妹娣e，不應(yīng)計(jì)入商鋪的建筑面積。被上訴人將不應(yīng)計(jì)入公攤的面積列入公攤，計(jì)算建筑面積，適用法律錯(cuò)誤。原審判決事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷原審判決，判決撤銷被上訴人的具體行政行為，并判令被上訴人重新作出具體行政行為。
被上訴人答辯稱：（1）上訴人沒(méi)有完整引用《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》。該《規(guī)程》雖然有第3.5、3.21條第二款的規(guī)定，但在第三款又規(guī)定，當(dāng)?shù)谝粚尤繛樯啼伹腋魃啼伨蜃呃龋ɑ蜷芾龋╅_門時(shí)，走廊（或檐廊）的建筑面積列為第一層各商鋪應(yīng)分?jǐn)偟墓妹娣e。答辯人認(rèn)為，本案涉案的房產(chǎn)全部為商鋪，且均向走廊開門，完全符合3.5、3.21條第三款的規(guī)定。（2）建設(shè)部《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問(wèn)題的通知》不適用于本案涉及的查丈報(bào)告。該《通知》于2002年5月1日才開始執(zhí)行，而本案涉及的建筑物于2001年5月29日取得建筑工程規(guī)劃許可證，2002年4月進(jìn)行竣工查丈。雖然答辯人對(duì)竣工查丈報(bào)告有過(guò)糾正，但這只是對(duì)2002年4月查丈報(bào)告的某種修正，并不是新查丈報(bào)告。根據(jù)不溯及既往的一般法律原則，該《通知》不能適用于本案。（3）建筑工程規(guī)劃許可證中所記載的建筑面積只是規(guī)劃，事實(shí)上應(yīng)以竣工驗(yàn)收的面積為準(zhǔn)，故上訴人在上訴狀中提到的建筑工程規(guī)劃許可證上的面積與本案無(wú)關(guān)。綜上，被答辯人的上訴沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立，一審判決正確。請(qǐng)求二審法院維持原判、駁回上訴。
一審第三人述稱同意被上訴人的答辯意見(jiàn)。
上訴人向一審法院提交的證據(jù)材料有：（1）A版竣工查丈《房屋建筑面積分套（單元）匯總表》復(fù)印件；（2）深圳市寶安地籍測(cè)繪大隊(duì)《關(guān)于“萬(wàn)家燈火”1、4棟建筑面積計(jì)算的請(qǐng)示》；（3）B版竣工查丈《房屋建筑面積分套（單元）匯總表》；（4A深圳市房地產(chǎn)買賣合同（預(yù)售）》；（5）房地產(chǎn)證。
被上訴人在法定期限內(nèi)向一審法院提交的證據(jù)材料有：（1）深規(guī)土建許字2001B121號(hào)《深圳市建設(shè)工程規(guī)劃許可證》；（2）深圳市地籍測(cè)繪大隊(duì)2002年4月18日所作的《深圳市房屋建筑面積查丈報(bào)告》；（3）國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的《房產(chǎn)測(cè)量規(guī)范第1單元：房產(chǎn)測(cè)量規(guī)定》；（4）深圳市城市規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院編制的《深圳市建筑設(shè)計(jì)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)計(jì)算規(guī)定》；（5）深圳市規(guī)劃國(guó)土局制定的《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》；（6）涉案商鋪外走廊的實(shí)地照片；（7）建住房〔2002〕74號(hào)《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問(wèn)題的通知》。
一審第三人未向一審法院提交證據(jù)材料。
上述證據(jù)材料均已隨卷移送本院。另：上訴人在一審時(shí)向一審法院申請(qǐng)調(diào)取其提交的證據(jù)1的原件，一審法院未予調(diào)�。槐驹涸谝欢䦟彆r(shí)向被上訴人調(diào)取該證據(jù)，但被上訴人在限期內(nèi)未予提交。經(jīng)審查核實(shí)，本院確認(rèn)，上訴人及被上訴人在一審期間提交的證據(jù)均合法有效，可以作為本案的定案證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明：上訴人與一審第三人于2002年6月10日、8月3日分別簽訂兩份《房地產(chǎn)買賣合同》，約定上訴人購(gòu)買萬(wàn)家燈火花園1棟0120、0121號(hào)商鋪，其建筑面積均為60.95平方米，其中套內(nèi)建筑面積56.10平方米，分?jǐn)偣妹娣e4.85平方米。深圳市地籍測(cè)繪大隊(duì)曾委托國(guó)家電力公司華東勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院深圳分部作出兩份審核落款時(shí)間均為2002年4月18日的《深圳市房屋建筑面積查丈報(bào)告》（即上訴人所稱的A版和B版）。A版查丈報(bào)告載明上訴人所購(gòu)兩商鋪建筑面積均為57平方米，其中套內(nèi)建筑面積為56.10平方米，分?jǐn)偣妹娣e為0.90平方米。B版查丈報(bào)告載明上訴人所購(gòu)兩商鋪建筑面積均為60.92平方米，其中套內(nèi)建筑面積為56.10平方米，分?jǐn)偣妹娣e為4.82平方米。被上訴人分別于2003年8月28日和2003年9月1日向上訴人發(fā)放房地產(chǎn)證，載明兩商鋪建筑面積均為60.92平方米。B版查丈報(bào)告中，被上訴人將涉案一樓商鋪外走廊計(jì)算了建筑面積并分?jǐn)偨o了上訴人。上訴人不服，遂向一審法院提起行政訴訟。
建設(shè)部于2002年3月2日發(fā)出《關(guān)于房屋建筑面積計(jì)算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱建住房〔2002〕4號(hào)文），并從同年5月1日起實(shí)施。該通知第二條第（八）項(xiàng)規(guī)定，臨街樓房、挑廊下的底層作為公共道路街巷通行的，不論其是否有柱、是否有維護(hù)結(jié)構(gòu)，均不計(jì)算建筑面積。
另：據(jù)被上訴人一審?fù)応愂�，被訴查丈報(bào)告（即B版）是于2002年7月份修改的，上訴人及一審第三人亦無(wú)表示異議，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：本案被訴行政行為是被上訴人作出B版《深圳市房屋建筑面積查丈報(bào)告》的行為。據(jù)被訴查丈報(bào)告顯示，被上訴人將涉案一樓商鋪外走廊計(jì)算了建筑面積并分?jǐn)偨o了上訴人。各方當(dāng)事人在一二審調(diào)查時(shí)，對(duì)被上訴人將涉案一樓商鋪外走廊定性為無(wú)柱外走廊均無(wú)異議，本院對(duì)此予以確認(rèn)。因此本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被上訴人作出被訴查丈報(bào)告時(shí)未適用建設(shè)部頒發(fā)的于同年5月1日開始實(shí)施的建住房[2002174號(hào)文是否正確。
根據(jù)法律適用的一般原則，作為行政機(jī)關(guān)的被上訴人在上述通知生效后，作出相關(guān)具體行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)時(shí)生效的規(guī)范性文件。雖然被上訴人是于2002年4月對(duì)萬(wàn)家燈火花園進(jìn)行實(shí)地測(cè)繪，且被訴查丈報(bào)告（即B版）是于同年7月份修改的，但經(jīng)查閱卷宗相關(guān)資料及對(duì)比A版、B版查丈報(bào)告，被訴查丈報(bào)告修改內(nèi)容是對(duì)建筑面積予以重新測(cè)算，涉及到上訴人的實(shí)體權(quán)益，因而是可獨(dú)立的新的具體行政行為，故被上訴人仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)2002年7月時(shí)的生效規(guī)范性文件作出被訴具體行政行為。被上訴人以竣工實(shí)地查丈是在2002年4月進(jìn)行，且被訴查丈報(bào)告只是對(duì)4月份查丈報(bào)告進(jìn)行修正而并非重作為由認(rèn)為不應(yīng)適用建住房〔2002）74號(hào)文的主張，本院不予支持。
行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循新法優(yōu)于舊法的一般原則。建住房〔2002〕74號(hào)文的實(shí)施時(shí)間后于深圳市城市規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院編制的《深圳市建筑設(shè)計(jì)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)計(jì)算規(guī)定》和深圳市規(guī)劃國(guó)土局制定的《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》，且《深圳市建筑設(shè)計(jì)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)計(jì)算規(guī)定》第1.0.1條明確了該規(guī)定是作為對(duì)建設(shè)部頒布的有關(guān)計(jì)算規(guī)則和規(guī)定的地方性補(bǔ)充，故建住房〔2002〕74號(hào)文具有優(yōu)先適用的效力。由于建住房〔200274號(hào)文第二條第（八）項(xiàng)的規(guī)定與《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》及《深圳市建筑設(shè)計(jì)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)計(jì)算規(guī)定》關(guān)于無(wú)柱外走廊的規(guī)定有所不同，而被上訴人逕行適用了后兩者規(guī)定作出被訴查丈報(bào)告，故其有責(zé)任舉證證明本案涉案商鋪外走廊不屬于建住房〔2002〕74號(hào)文第二條第（八）項(xiàng)所規(guī)定的“公共通道”情形。但被上訴人在一審法定期限內(nèi)僅提交了實(shí)地照片，并不能充分證明涉案商鋪外走廊不屬于“公共通道”。故被上訴人適用《深圳市房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)程》及《深圳市建筑設(shè)計(jì)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)計(jì)算規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定作出B版查丈報(bào)告的具體行政行為，證據(jù)不足，依法應(yīng)予撤銷。
綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。上訴人請(qǐng)求撤銷被訴具體行政行為的主張，本院予以支持。為此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)，第五十四條第（二）項(xiàng)第1目的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷深圳市寶安區(qū)人民法院〔2004〕深寶法行初字第90號(hào)行政判決；
二、撤銷被上訴人將上訴人所購(gòu)商鋪建筑面積確定為60.92平方米的《深圳市房屋建筑面積查丈報(bào)告》的具體行政行為；
三、被上訴人對(duì)萬(wàn)家燈火商住小區(qū)1號(hào)樓重新作出房屋建筑面積查丈報(bào)告。
本案一、二審案件受理費(fèi)合計(jì)人民幣200元，均由被上訴人深圳市規(guī)劃與國(guó)土資源局負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
代理審判長(zhǎng)邱仲明
審判員王雅媛
代理審判員王惠奕
二〇〇五年十二月九日
書記員陳亮
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